诈骗罪等问题

问：案件中肖某因离婚，伤害太大，利令智昏，假冒以厅局长司机刘某的名义给所辖外地局长杨某打电话，称局长夫人病住院，急需7.5万元，是否能帮忙？并告之银行帐号。杨某派其会计按帐号转入12万元.后核实有误报警。肖某在银行填写取款单时被抓。

问题一： 肖某构成诈骗罪，量刑时按7.5万元还是按12万？

问题二： 如果肖某取走钱被抓，退回脏款应如何判决？

问题三： 杨某是否构成行贿罪？ mapucun

答：1、《刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”

对于诈骗的数额也应当按照进行诈骗所实际得到的金额进行认定。但我认为在本案中，肖某已经完全取得了这笔钱的实际控制权（钱已经达到肖某指定的帐户），因此应当按照12万进行认定。

2、以下是应用最高人民法院的一个电话答复的内容：

最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复

1991年4月23日，最高法院研究室

河南省高级人民法院：

你院豫法（研）请〔1991〕15号《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额的请示》收悉。经研究，答复如下：

同意你院的倾向性意见。即在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。

请你参照这个电话答复的内容予以判断。另外，肖某属于实施终了的未遂犯，也应当比照即遂犯从轻处罚。

3、杨某的行为是否构成行贿罪这里根据你的叙述无从认定：

《刑法》第三百八十九条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”

在本案中，杨某是否以获得非法利益为目的汇出12万元钱尚无证据加以支持。因此，无法认定其构成行贿罪。主观臆断是不行的。 王博